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L’ARBITRATO AMMINISTRATO IN GERMANIA

da Dr. Thomas Försterling, SALGER Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

In Germania coesistono ambedue le forme di arbitrato, cioè l’arbitrato “ad hoc” e l’arbitrato “amministrato”. Il grande vantaggio dell’arbitrato “ad hoc” è il fatto che le parti sono libere di fissare sia le regole di procedura sia le spese dell’arbitrato. Perciò l’arbitrato “ad hoc” è molto frequente in Germania, ma ciò vale anzitutto per le procedure tra parti tedesche. Trattandosi invece di parti di paesi diversi, è raro che si sia in presenza di un arbitrato “ad hoc”. Di conseguenza, quando una parte del litigio è tedesca e l’altra italiana, si raccomanda normalmente la scelta di un arbitrato amministrato.

Vogliamo quindi prendere in esame l’arbitrato amministrato in Germania considerando prima vantaggi e svantaggi dell’arbitrato amministrato, e poi, i diversi tipi di arbitrati amministrati.

 

1.         Vantaggi e svantaggi dell’arbitrato amministrato

1.1.        Rispetto all’arbitrato “ad hoc”, l’arbitrato “amministrato” segue delle regole di procedura stabilite. Ciò significa che le parti non hanno necessità di stabilire le regole processuali che si applicano al loro litigio. Si applica semplicemente la procedura prevista dall’organismo che organizza l’arbitrato amministrato.

1.2.        Una sentenza arbitrale promossa da un organismo di carattere economico/commerciale, come ad esempio la Camera di Commercio Internazionale di Parigi (ICC), gode di una certa autorità “morale”, e perciò un lodo emesso da essa è certamente più riconosciuto che un lodo di un’ arbitrato ad hoc. Per la maggior parte dei casi, le sentenze emesse da tale organismo sono eseguite senza che si debba ricorrere ad una procedura di esecuzione forzata. Una parte che sottoscrive una clausola arbitrale, secondo ad esempio la Camera Internazionale di Commercio di Parigi, normalmente non rifiuta di eseguire il tenore di una sentenza arbitrale, quando in precedenza ha seguito tutte le regole procedurali.

1.3.      Ci sembra che il vantaggio maggiore della procedura arbitrale sia la libera scelta della lingua e la possibilità di avere due lingue processuali. Una causa dinnanzi ad un giudice statale tedesco si svolgerà necessariamente in lingua tedesca. Ciò vale non soltanto per le memorie scambiate, ma anche per gli allegati e la deposizione dei testimoni.

Tal volta si discute più sulla corretta traduzione di una frase di un contratto che sul contratto stesso. D’altra parte, in un processo statale ordinario in Germania le deposizioni dei testimoni non sono fatte “verbatim”, ma il giudice detta un protocollo, che è un riassunto di ció che il testimone ha dichiarato. Dato che il giudice pone dapprima la domanda in tedesco, tradotta poi in italiano, seguita dalla deposizione in italiano del testimone, che il traduttore riporta in tedesco, ne deriva che molte volte i punti essenziali non risultino chiari.

Le parti possono dunque scegliere due lingue e dovranno pertanto designare semplicemente degli arbitri che conoscano ambedue le lingue in modo che i documenti siano presentati in lingua originale e ciascun testimone possa essere interrogato e possa fare la sua deposizione in madrelingua.

Comunque, conviene precisare in quel caso nella clausola compromissoria (salvo lasciare la scelta al tribunale arbitrale) la lingua nella quale deve essere redatto il lodo.

È chiaro che le parti possono anche scegliere una terza lingua come lingua dell’arbitrato. Spesso le parti preferiscono l’inglese come lingua di procedura.

1.4.      Un ulteriore vantaggio dell’arbitrato amministrato è la possibilità di scegliere degli arbitri che abbiano una competenza specifica in una materia giuridica o economica. In molti casi l’arbitrato riguarda una materia giuridica che richiede conoscenze che normalmente hanno soltanto dei giuristi specialisti. Trattandosi di materie tecniche, l’arbitro può anche essere un tecnico. In tal modo le parti possono essere sicure che il problema del litigio viene trattato adeguatamente. Non è infatti necessario che l’arbitro sia giurista, avvocato o giudice.

1.5.      Un altro vantaggio della procedura arbitrale è che normalmente quest’ultima è più rapida rispetto ad una procedura davanti ad un giudice statale. Anche se in generale la giustizia in Germania è relativamente efficace e rapida, ciò non vale per tutti i tribunali e per tutte le zone geografiche. Anche in Germania i diversi ministeri di Grazia e Giustizia hanno dei vincoli di risparmio e perciò il numero di giudici diminuisce lentamente.

1.6.      Tuttavia, ci sono naturalmente anche degli svantaggi: Il più considerevole svantaggio della procedura arbitrale è che la sentenza non è soggetto di appello o di ricorso in cassazione (salvo accordo delle parti, cosa però molto rara). Gli arbitri lo sanno. Un arbitro o un tribunale arbitrale può sbagliare e il tribunale statale (salvo casi molto particolari) non ha il diritto di controllare o modificare la sentenza. Ciò significa che la buona scelta dell’arbitro o del tribunale arbitrale è importantissima.

In Germania è prassi frequente che il presidente del tribunale arbitrale sia un giudice statale, sia ancora nell’esercizio delle funzioni oppure in pensione. La legge tedesca permette ai giudici statali di essere presidente di un tribunale arbitrale a condizione di aver prima ricevuto un’autorizzazione del ministero di Grazia e Giustizia del Land nel quale svolgono la loro attività. Così il ministero fa in modo che un giudice esercita l’attività d’arbitro soltanto in maniera molto accessoria. Comunque, egli può normalmente seguire uno o due arbitrati l’anno.

Però, in litigi di carattere internazionale, la scelta di un magistrato è piuttosto rara, anche se è possibile e legittima.

1.7.      Molte volte si pensa che l’arbitrato amministrato sia molto costoso. Tuttavia, ciò non vale rispetto alla procedura statale giudiziale in Germania. In Germania ci sono delle spese di tribunale molto consistenti; infatti una parte che desideri iniziare una causa in Germania deve anticipare delle spese giudiziarie di una certa rilevanza, che talvolta non sono inferiori a quelli praticate in arbitrati amministrati. Rispetto dunque alla giustizia statale in Germania, molte volte le spese di procedure arbitrali amministrate non sono più elevate.

Ciò dipende in anzitutto dal numero degli arbitrati. Se le parti si mettono d’accordo su un arbitro unico, le spese normalmente non superanno quelle di una procedura giudiziale tedesca. Se invece le parti hanno previsto tre arbitri, la cosa è diversa. In questo caso normalmente le spese del tribunale arbitrale sono ben superiori rispetto a quelle del tribunale statale. Bisogna però ricordare che in Germania di solito le cause sono sottoposte ad un giudice statale unico.

Conviene dunque considerare bene il numero degli arbitri da prevedere nella clausola arbitrale. Una soluzione pratica potrebbe consistere nel limitare il numero degli arbitrati ad uno solo salvo complessità estrema della materia o valore di litigio molto elevato.

 

2.         Procedure arbitrali amministrate

2.1.        Sul piano internazionale, la Camera Internazionale di Commercio di Parigi è l’organismo più importante per le procedure arbitrali internazionali. Non penso tuttavia che convenga insistere su questo tipo di arbitrato amministrato perché il lettore di questa piccola relazione lo sa. Comunque è probabile ottenere informazioni su Internet.

2.2.        Sul piano nazionale tedesco, l’organismo più importante per l’arbitrato è la “Deutsche Insitution für Schiedsgerichtswesen” di Colonia. Questo organismo è stato formato dalle camere di industria di commercio di tutta la Germania e ha sede in questa città. Molte camere di commercio tedesche, ad esempio la “Industrie und Handelskammer Frankfurt”, fanno semplicemente riferimento alla DIS.

Comunque, ci sono sempre dei punti su che le parti normalmente devono convenire, anche se si riferiscono alla DIS.

2.2.1.   Il primo punto da regolare è la legge applicabile. Se le parti non possono mettersi d’accordo su questo punto, la legge applicabile è determinata dal tribunale arbitrale secondo le regole del diritto internazionale privato.

Molte volte le parti scelgono un diritto “neutro”, spesso il diritto svizzero od austriaco. Da parte nostra non raccomandiamo di farlo per diversi motivi (che non desideriamo discutere), ma insistiamo su un punto importante: la Svizzera essendo un paese piccolo e dunque con pochi tribunali, c’è molto mena giurisprudenza disponibile rispetto ad altri paesi più grandi come l’Italia e la Germania. Ciò significa che gli arbitri hanno una più grande libertà di dire, nel lodo arbitrale, ciò che pensano (o intendono) invece di riferirsi alla giurisprudenza esistente. In Germania come in Italia dove esiste una considerevole giurisprudenza, gli arbitri nel loro lodo normalmente vi si riferiscono. È molto raro che gli arbitri non applichino la giurisprudenza esistente nelle loro decisioni. Ciò significa che c’è maggiore sicurezza su quello che può succedere nella sentenza arbitrale quando si applica la legge tedesca ad esempio. La stessa cosa vale anche per il diritto italiano.

2.2.2    Il secondo punto da regolare nella sentenza è il luogo dove si svolgerà la procedura arbitrale. La scelta è importante, perché questo luogo determina anche il giudice competente in caso di procedura d’esecuzione forzata della sentenza oppure in caso di domanda di annullamento del lodo arbitrale.

2.2.3.   Il terzo punto importante è la scelta della lingua (o delle lingue se ci sono due) ed il numero degli arbitri. Per contenere le spese è consigliabile ricorrere ad un arbitro unico, innanzitutto quando il valore del litigio è basso. Ci riferiamo al punto 1.7.

2.3.      Anche se la DIS è l’organismo più importante per l’organizzazione delle procedure arbitrali amministrate in Germania, vi sono anche alcuni altri da segnalare.

2.3.1.   Molte camere di commercio delle grandi città hanno delle regole arbitrali. Ad esempio la camera di commercio di Amburgo o di Monaco di Baviera.

2.3.2.   La Camera di Commercio Italo-Germanica ha anche previsto una procedura arbitrale propria la quale prevede anche la possibilità di un appello.

2.3.3.   Ci sono anche organismi per certe industrie che hanno una procedura amministrata arbitrale. Ad esempio la “German Maritime Association” per il diritto marittimo.

2.4.      Conclusione:

In contratti internazionali tra società italiane e tedesche molte volte è consigliabile stipulare una clausola arbitrale. Ciò permette di scegliere non soltanto degli arbitri specializzati, ma anche di evitare problemi di traduzione. Inoltre si può normalmente sperare che la durata di una procedura arbitrale non superi un anno.

 

Siti internet:

http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4424/index.html (ICC, Camera di Commercio Internazionale di Parigi)

http://www.dis-arb.de/ (Deutsche Institution für Schiedsgerichtswesen, Colonia)

http://www.ahk-italien.it/it/ahk-italien0/ (Camera di Commercio Italo-Germanica di Milano)