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DESCRIPTION SOMMAIRE DE LA PROCEDURE CIVILE ALLEMANDE

Dr. Thomas Försterling, SALGER Rechtsanwälte Frankfurt am Main

Cette brève étude résume en quelques mots les principaux traits de la procédure civile en République Fédérale d’Allemagne. Son but est de donner au lecteur un aperçu des problèmes qui se posent dans le cadre d’un procès qui doit se dérouler en Allemagne.

1. ORGANISATION JUDICIAIRE

L’organisation judiciaire en Allemagne ressemble à celle de la France en ce qu’il existe des tribunaux d’instance (Amtsgericht) et des tribunaux de grande instance (Landgericht) comme juridictions de droit commun, des cours d’appel et (grosso modo) une Cour de Cassation (Bundesgerichtshof). Il reste cependant une différence fondamentale en matière commerciale: L’Allemagne ne connaît pas de tribunaux de commerce. Les affaires à caractère commercial sont portées devant la section commerciale du tribunal de grande instance. La procédure est identique à la procédure devant les sections civiles. A la différence des sections civiles la section commerciale du tribunal de grande instance est composé d’un juge professionnel en tant que président et deux juges assesseurs non professionnels proposés par la chambre de commerce du siège du tribunal et nommés par le ministère de la justice du Land en question.

2. LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES

2.1 Procédure orale et/ou écrite

Le principe de base du Code de Procédure Civil allemand (Zivilprozessordnunq = ZPO) est énoncé par l‘article 128, al.1 du ZPO aux termes duquel les parties doivent débattre le litige devant le tribunal oralement.

Un certain nombre de tempéraments est néanmoins apporté à cette règle de principe.

2.1.1 Les parties peuvent en effet renoncer de leur propre chef à la procédure orale (voir l‘article 128, al. 2 ZP0). Il s‘agit pourtant là d‘une hypothèse qui se produit très rarement dans la pratique.

2.1.2 L‘article 128, al. 3 ZPO, prévoit que s‘agissant d‘affaires où le tribunal ne décide que sur les frais de justice, le tribunal peut décider d’office qu’il n’y aura pas de débats oraux.

2.1.3 Avec l’accord des parties le tribunal peut autoriser les parties à participer à l’audience par vidéo (art. 128 a ZPO) ce qui nécessite un équipement à l’intérieur du tribunal qui pour le moment est très exceptionnel.

2.1.4 Le tribunal peut prendre toutes les décisions qui n’ont pas le caractère d’un jugement sans qu’il y ait un débat oral.

2.1.5 L’exception la plus importante au principe de l’oralité des débats résulte de l’art. 129 ZPO qui prévoit que dans le procès où la constitution d‘avocat est obligatoire, les débats oraux doivent être préparés par des mémoires écrits. En pratique cela signifie que lors du “débat” les avocats se réfèrent le plus souvent exclusivement à leurs mémoires. Ainsi, un véritable débat oral n‘a pas lieu. Cela n‘empêche pourtant pas le juge de poser des questions sur tel ou tel point du mémoire lors de l‘audience. Dans ce contexte, il est à noter que lors de l’audience les membres du tribunal ont une connaissance plus ou moins parfaite du dossier et connaissent les arguments de chaque partie ainsi que les pièces jointes.

2.2 Autonomie des parties et/ou procédure inquisitoire

L’on peut légitimement affirmer que la procédure civile allemande est en fait et en droit une procédure inquisitoire. Cela résulte de l‘art. 139 ZPO qui énonce que le juge doit inviter les parties de s’expliquer de manière exhaustive sur les points importants. Si les pouvoirs dont dispose le juge à cet effet ne sont pas décrits en détail par la loi, il n‘empêche qu‘ils sont quasiment illimités, car le juge n‘a qu‘à mettre à la charge de telle ou telle partie l‘obligation de s‘expliquer sur un tel sujet. Si, par la suite, la partie ne s‘y soumet pas, le juge considérera qu‘elle n‘a pas prouvé ses affirmations et par conséquent la déboutera.

2.3 Comparution personnelle et/ou représentation par avocat

Lorsque l‘affaire est prise en charge par un avocat – seule hypothèse qui nous intéresse ici – la comparution personnelle de la partie est laissée à la discrétion du juge (art. 141 ZPO). Cet article prévoit que le tribunal peut ordonner la comparution personnelle si cela lui semble nécessaire pour clarifier la situation. Cela ne veut pas dire que la partie doive réellement comparaître, puisque suivant l‘alinéa 3 du même article la partie convoquée personnellement peut toujours se faire représenter par quelqu’un qui soit en mesure de s’expliquer sur les faits matériels et qui peut donc faire les déclarations nécessaires. Au surplus, il faut que cette personne soit autorisée à compromettre le cas échéant. Si le deuxième point ne pose pas de problèmes, le premier empêche normalement l’avocat à faire les déclarations nécessaires puisqu’il ne peut pas éclaircir les faits.

2.4 Le grand principe directeur du procès civil est “auditur et altera pars”

Cela veut dire que personne ne peut être touché par des mesures adoptées par un tribunal sans qu’auparavant il ait eu la possibilité de s’exprimer sur ce point.

Ce principe est même accentué par le législateur allemand puisque selon l’art. 139 al. 2 ZPO le tribunal doit inviter une partie de s’exprimer sur un point qu’une partie ne considère pas comme étant important et sur lequel toutefois le tribunal entend se fonder dans sa décision. Dans une telle hypothèse le tribunal doit particulièrement inviter cette partie à s’exprimer sur ce point. La loi ajoute à l’art. 139 al. 3 ZPO que le tribunal doit signaler de tels points aussi tôt que possible.

2.5 La nature dispositive des demandes judiciaires

Le procès allemand est guidé par le principe que le procès civil est à leur libre disposition et que le juge est lié par les demandes présentées. Cela veut dire que les parties peuvent librement se désister de l’action ou d’une demande de l’action et qu’elles peuvent transiger ou ajourner le procès.

2.6 Le principe de la production des pièces par les parties (Beibringungsgrundsatz)

Selon ce principe le tribunal ne peut baser sa décision que sur les faits et les preuves présentées par les parties (art. 253 ZPO). Le tribunal doit retenir un aveu comme un fait incontesté. Ce principe est cependant atténué par l’obligation des parties de se tenir à la vérité.

Les faits allégués par une partie qui ne sont pas contestés par la partie adverse doivent être retenus comme étant admis. En pratique, cela signifie que chaque argument de fait d’une partie doit être réfuté par un contre-argument de fait point par point. Une partie peut seulement prétendre de ne pas connaître les faits (Nichtwissen) si cela ne concerne pas ses propres actes ou si elle n’a pas pu discerner ces faits.

2.7 Concentration/examen direct

Le droit procédural allemand connaît deux autres principes directeurs, à savoir le principe de la concentration (Konzentrationsmaxime) suivant lequel le procès doit être conduit de manière aussi rapide que possible. Par exemple, l’administration des preuves doit suivre de principe l’audience orale.

L’autre principe directeur est le principe de la conduite directe ou de l’examen direct par le juge (Unmittelbarkeitsgrundsatz) selon lequel le juge doit lui-même interroger les témoins ou entendre les experts.

2.8 Langue allemande

Il va de soi que le procès est conduit en langue allemande. Cela s’applique évidemment aussi à l’interrogation des témoins. Elle se fait en présence d’un interprète assermenté qui traduit la déposition des témoins. En principe, ces interprètes ne sont pas des juristes, mais pour la très grande partie des linguistes. Ils ne connaissent ni le dossier ni la matière du litige à l’avance.

D’autre part, s’il y a lieu de présenter des documents qui sont rédigés dans une langue étrangère, le tribunal doit normalement ordonner leur traduction en langue allemande. Dans un procès complexe où il y a beaucoup de correspondance entre les parties ou beaucoup de documentations écrites, cela peut rendre sensiblement plus onéreuse la conduite du procès et il va de soi qu’il faudrait soigneusement examiner si les traductions faites par des traducteurs jurés sont correctes en ce qui concerne la terminologie juridique.

3. TYPES DE PROCEDURE

3.1 La procédure ordinaire

La procédure ordinaire débute par l‘envoi d‘un exploit introductif d‘instance (Klageschrift) au tribunal compétent. Cet acte contient notamment un énoncé des faits et des copies certifiées conformes dudit acte par l‘avocat signataire. La Klageschrift est envoyée en trois exemplaires dont un est destiné au tribunal et deux à la partie adverse (l‘un pour l‘avocat et l’autre pour la partie elle-même).

Le tribunal signifie alors d‘office cet acte au défendeur qui doit se constituer par un avocat (voir 5.2 ci-dessous) et normalement signaler au tribunal dans un délai de deux semaines qu’il entend s‘opposer à la demande et par ailleurs présenter sa défense par l’intermédiaire de son avocat dans un autre délai de deux semaines. Le plus souvent le tribunal accordera un délai supplémentaire de deux semaines sur demande. Notons que la loi impose aux parties de s‘expliquer de la manière la plus complète et totale (voir 5.5 ci-dessous).

3.2 La procédure d‘injonction de payer

L‘injonction de payer est une procédure en vertu de laquelle le débiteur est invité par notification d’un formulaire imprimé particulier de payer une somme d’argent déterminée. Cela n’est rien d’autre qu’un moyen particulier de débuter la procédure. Le formulaire en question peut être rempli par le créancier lui-même ou par son avocat. La loi ne prévoit pas que l’injonction de payer doit être motivée. Il suffit d’indiquer la somme à payer et indiquer une référence de paiement, comme la date d’une facture ou d’un chèque impayé. Il est adressé au tribunal qui le fait signifier au débiteur. A compter de la réception de l‘injonction de payer le débiteur dispose d’un délai de deux semaines pour payer ou pour faire opposition (Widerspruch) qui peut être totale ou partielle. S‘il ne le fait pas, l‘injonction se transformera ipso iure en un titre exécutoire. Par contre, si le débiteur fait opposition dans le délai, la procédure ordinaire débutera et le créancier devra alors envoyer un exploit introductif d‘instance (Klagebegründung = motivation de la demande) comme nous l‘avons décrit ci-dessus.

Ajoutons à cela que l‘injonction de payer n‘est utilisée que dans des cas simples où l’on peut espérer que le débiteur payera ou laissera l‘injonction se transformer en un titre exécutoire. Si l‘on sait déjà à l’avance que le débiteur s‘opposera par tout moyen au paiement, l‘utilisation de la procédure d‘injonction de payer est une perte de temps.

3.3 Procédure sur titres/documents

La procédure sur documents, dite “Urkundenverfahren“, présente cette particularité qu‘elle se divise en deux phases successives:

3.3.1 La première phase, la procédure sur documents proprement dite, est limitée à un examen de la régularité du document original produit pour appuyer la demande. Les cas les plus courants en la pratique sont la lettre de change et le chèque ou une reconnaissance de dette.

Dans cette phase de la procédure, le défendeur ne peut soulever que des moyens de défense écrits. Dans les cas d’un chèque impayé, il pourrait donc contester la régularité en la forme. Si les juges sont convaincus de la régularité du document et s’il existe aucune défense écrite valable, cette première phase se termine par un jugement exécutoire dit jugement sous réserve (Vorbehaltsurteil). Ainsi le demandeur a la possibilité d‘obtenir un titre exécutoire assez rapidement et sans discussion au fond un titre.

3.3.2 Cette première phase de la procédure est suivie, si le défendeur le demande, de la phase dite consécutive (Nachverfahren) au cours de laquelle le défendeur peut soulever tout moyen de fond. Dans notre hypothèse précitée il pourrait donc faire valoir des vices des marchandises qui ont été payées par le chèque. S‘il se révèle à la suite de cet examen que la demande doit être rejetée et que les prétentions du demandeur étaient injustifiées, le fait d‘avoir éventuellement déjà exécuté le jugement “sous réserve” à la suite de la première phase de la procédure peut être lourd de conséquences, puisque le demandeur peut être condamné au paiement de dommages intérêts.

3.3.3 A la fin de chaque phase, l’on peut faire appel suivant les règles de droit commun de l’appel (voir 9.1 ci-dessous).

3.4 Ordonnances de référé

La procédure de référé existe sous deux formes: D‘une part pour les créances en argent (Arrestverfahren) et d‘autre part pour les autres créances (einstweiliges Verfügungsverfahren). Les règles de procédure sont a peu près identiques. Nous insistons sur le fait que cette procédure n‘est pas destinée à privilégier un créancier par rapport à un autre, mais d’empêcher le débiteur de se soustraire frauduleusement à ses engagements vis à vis de ses créanciers. La seule situation économique critique/difficile du débiteur ne saurait suffire pour obtenir une ordonnance de référé.

La procédure elle-même est très simple: en effet, il n‘y a pas nécessairement un débat oral et tous les moyens de preuve à l‘appui de la demande doivent être présentés avec la requête, en principe par une simple déclaration sous la foi du serment (eidesstattliche Erklärung), soit de la part du demandeur lui-même, soit d‘un témoin. Notons que le demandeur est tenu de réparer le préjudice subi par le défendeur s‘il a obtenu un titre exécutoire par voie de référé qui est annulé ultérieurement à l‘occasion d‘une procédure ordinaire subséquente.

3.5 Les mesures conservatoires

Dans le cadre d‘une ordonnance de référé précitée (Arrest et Einstweilige Verfügung) des mesures conservatoires peuvent être décidées par le tribunal. Les mesures qui pourront être adoptées dans le cadre de ces deux procédures (Arrest ou Einstweilige Verfügung) ne permettront jamais au demandeur d‘exécuter définitivement le titre obtenu (par exemple le demandeur ne pourra jamais obtenir le paiement en liquide d’une créance), mais uniquement d’obtenir des mesures aptes à garantir l‘exécution forcée ultérieure.

4. PREPARATION DU PROCES

4.1 L‘information avocat/client et information client/client

Le client doit donner à son avocat les informations et pièces aussi complètes que possible parce que l‘article 282 ZPO impose aux parties l’obligation d’exposer les faits en faveur de leur demande aussi tôt que possible. En d‘autres termes, la Klageschrift devra contenir tous les éléments que le demandeur peut exposer à ce stade de la procédure pour justifier sa demande. Il est donc extrêmement important que le client donne dès le départ toutes les informations possibles à son avocat pour lui permettre de faire face à cette obligation. Comme nous verrons ultérieurement, les moyens avancés ultérieurement peuvent être rejetés dans certaines conditions par le tribunal parce que faits trop tardivement.

4.2 L’introduction de l‘instance

Comme nous l‘avons indiqué précédemment, l‘instance peut être introduite par une injonction de payer (voir 3.2 ci-dessus).

Si elle n’est pas introduite dans cette forme, elle commence par une requête introductive d‘instance (Klage ou Klageschrift comme exposé plus haut). Son contenu est énoncé par l‘art. 130 ZPO. L’énumération n‘est pas impérative, mais la Klageschrift devra au moins contenir les indications suivantes:

– Le nom ou la raison sociale des parties,

– La demande faite (exemple: paiement de € 100.000,– plus 6 % d’intérêts à partir du 1er janvier 2000) et

– Les faits qui expliquent le bien-fondé de la demande (exemple: en cas de vente le demandeur doit produire le contrat de vente et prouver la livraison de la marchandise; la simple production d’une facture n’est pas suffisante).

Lorsqu’une partie ou les deux parties sont des personnes morales, il faut préciser le nom du ou des représentants légaux et l’adresse exacte de la société. La demande elle-même doit contenir les faits motivant la demande, comme par exemple pour un contrat de vente, la position adoptée par le défendeur sur les faits (par exemple qu’il a refusé de payer parce qu’il prétend qu’il y a des vices de la marchandise), des précisions quant aux moyens de preuve pour appuyer la demande et la signature de l‘avocat lorsque l‘assistance d‘un avocat est obligatoire.

4.3 La motivation de la demande/action

Comme nous l‘avons indiqué précédemment, l‘article 130 ZPO et plus précisément le numéro 3 précise que la requête introductive d‘instance doit indiquer les faits qui motivent la demande. Même s‘il s‘agit d‘une disposition supplétive, la requête est normalement motivée de manière très détaillée.

4.4 L‘avance des frais de justice

Il incombe au demandeur de payer l’avance sur les frais de justice. En effet, l‘art. 65 de la loi fédérale sur les frais judiciaires (Gerichtskostengesetz) précise que l’assignation n’est pas signifiée à moins que les frais de justice aient été avancés. Ces frais sont généralement très élevés, l’Allemagne ne connaissant pas le principe de la gratuité des actes de justice. Ainsi par exemple pour le recouvrement d’€ 25.000 les frais judiciaires que le demandeur doit avancer sont de l’ordre de € 1.000,–.

Toutefois, une partie peut en être dispensée dans le cas où l‘assistance judiciaire est accordée. Suivant l‘article 114 ZPO une partie, qui ne peut pas engager une procédure judiciaire en raison de sa situation économique précoce, peut obtenir l‘assistance judiciaire. Dans ces conditions une partie demanderesse peut être exonérée de son obligation d‘avancer les frais de justice.

4.5 Signification

Les significations sont faites normalement d‘office par le tribunal; cette pratique facilite la tache des parties qui n‘ont pas besoin de se lancer à la recherche d‘un huissier.

C’est le tribunal lui-même qui charge le huissier. Dans quelques cas exceptionnels, notamment en matière de référé et de saisie arrêt, la signification est faite à la demande de la partie intéressée qui s‘adressera directement à un huissier.

La signification elle-même par le huissier est effectuée par la poste. Elle consiste essentiellement dans la transmission des documents concernés à signifier par lettre recommandée avec accusé de réception. Il est de même en cas de notification de jugement ou lorsque le tribunal fixe la date d‘une audience.

5. PREPARATION DE L‘AUDIENCE

5.1 Préparation de la procédure et de l’audience devant le tribunal et/ou le juge

Elle est réglementée par l‘art. 273 ZPO qui impose au tribunal de préparer au mieux les audiences. Le tribunal doit notamment veiller à ce que les parties exposent les faits en temps utile et de manière complète.

A cet effet, l‘article 273 ZPO dispose notamment que le président de la chambre ou un juge assesseur spécialement chargé par lui à cet effet, peut imposer aux fins de préparation de l‘audience qu’une partie fournira des explications ou des pièces justificatives supplémentaires et en plus lui fixer un délai pour ce faire. Il peut, par ailleurs, demander des renseignements auprès des autorités publiques et inviter une partie d‘assister en personne à l’audience. Finalement, il peut citer des témoins d’assister à la première audience.

Le juge a donc des pouvoirs très étendus en ce qui concerne la préparation de l‘audience.

5.2 La déclaration de la partie défenderesse de son intention de contester la demande ou de former opposition

Simultanément avec la signification de la Klageschrift le tribunal invite le défendeur à se constituer partie défenderesse par l’intermédiaire d’un avocat, et d’indiquer par son intermédiaire s’il entend s‘opposer à la demande.

Simultanément avec la signification de la Klageschrift précitée, la partie défenderesse est invitée à préciser par l‘intermédiaire de son avocat dans un délai qui doit être au moins de deux semaines s‘il s‘oppose à ce que ce litige soit confié à un juge unique ou en matière commerciale au président de la chambre siégeant en tant que juge unique (art. 277 al. 1 ZPO).

Par ailleurs, la première audience peut se préparer de deux manières:

5.2.1 Le président de chambre peut décider qu‘il y aura rapidement une première audience. Dans ce cas, lui ou le juge assesseur nommé par lui pour être chargé du dossier, peut fixer un délai pendant lequel le défendeur doit présenter sa défense. Ce délai est au minimum de deux semaines (voir article 275, al.1 et 277, al. 3 ZPO).

5.2.2 Le président de chambre peut également ne pas déterminer la date de l‘audience (article 276, al. 1 ZPO). Mais dans ce cas il doit inviter le défendeur avec la signification de l‘acte introductive d‘instance, de faire savoir au tribunal dans un délai de deux semaines s‘il entend s‘opposer à la demande, et s’il signale son intention de le faire de lui accorder un délai supplémentaire de deux semaines pour former sa défense (article 276, al. 1 ZPO précité). Dans le cas où le défendeur réside à l’étranger, le juge doit accorder un délai plus long.

Si pendant ces délais, le défendeur ne se manifeste pas, le tribunal, sur demande du demandeur, peut émettre un jugement par défaut sans tenir une audience.

5.3 Défaut et jugement par défaut

Hors le cas susmentionné, ici il faut distinguer deux hypothèses suivant que le défaut émane du défendeur ou du demandeur.

5.3.1 Défaut du défendeur (art. 331, al.1 ZPO)

Lorsque le défendeur ne se présente pas à l’audience, le tribunal doit, sur la demande du demandeur, rendre un jugement par défaut en considérant que les faits avancés par le demandeur dans la demande ne sont pas contestés par le défendeur. Le tribunal doit d’office vérifier sa compétence et le bien fondé (Schlüssigkeit) de l’action. Cela signifie que le tribunal doit examiner si les faits relatés par le demandeur lui donnent effectivement le droit d’obtenir la mesure requise.

Dans la mesure où la demande est justifiée, le jugement doit être rendu conformément à la demande.

5.3.2 Défaut du demandeur (art. 330 ZPO)

Lorsque le demandeur ne se présente pas à l‘audience, le défendeur peut demander et obtenir le rejet de la demande.

Notons que ces règles sont quelque peu atténuées puisque la pratique des barreaux consiste à ne pas demander au tribunal de prononcer un jugement par défaut si un confrère du même barreau ne se présente pas à l’audience sauf le cas de l’abus.

5.3.3 Exécution provisoire

Ajoutons enfin qu‘un jugement par défaut est exécutoire à titre provisoire sans que le demandeur ait à fournir une garantie. Nous verrons ultérieurement (voir 9.4.1 ci-dessous) la question de l‘opposition.

5.4 Procédure préliminaire écrite

Comme nous l‘avons déjà signalé, les débats oraux sont nécessairement constitués par des requêtes dupliques et des réponses/répliques écrites.

Signalons toutefois que si, en principe, le juge président est libre de choisir l‘application des articles 275 ZPO (l‘hypothèse où il décide qu‘il y aura rapidement une première audience) et 276 ZPO – (l‘hypothèse où il ne fixe pas la date de la première audience tout de suite), en pratique il choisit normalement la première possibilité et fixe immédiatement la date d’une audience. Il y aura donc normalement une procédure préliminaire écrite seulement si le procès présente des difficultés particulières qui nécessitent une préparation assez longue et détaillée de la part du tribunal.

5.5 Mémoires et conclusions de défense

Nous préférons appeler les mémoires et conclusions de défense (Klageerwiderung) en tant que réponse à l‘acte introductive d‘instance. Cette Klageerwiderung doit – dit l‘article 277 ZPO – contenir tous les moyens de défense que le défendeur peut avancer en tenant compte du stade de la procédure et en agissant avec la diligence nécessaire. Le délai minimum pour présenter la réplique est de deux semaines. En d‘autres termes, le tribunal doit connaître aussi tôt que possible les éléments de défense sur lesquels s’appuie le défendeur. Celui-ci ne peut donc pas faire connaître ces éléments les uns après les autres et ainsi ralentir la procédure.

Ajoutons qu‘il ne s‘agit pas d‘une obligation sans conséquences juridiques puisque l‘article 296 ZPO précise que les moyens de défense qui sont avancés trop tardivement peuvent être rejetés par le tribunal qui n‘en tiendra pas compte dans sa décision, à moins qu‘il ne puisse être convaincu que le retard était excusable. Autrement dit, le juge dispose de la faculté de rejeter conformément à l‘art. 296 ZPO les moyens de défense avancés trop tardivement à moins qu‘il ne soit convaincu que le retard est excusable.

5.6 Réplique/duplique: Défense

La Klageerwiderung est généralement suivie d‘une “réplique”, et à propos de laquelle la loi s‘est occupée de la façon suivante: Comme nous l‘avons indiqué auparavant (voir 5.2.1 et 5.2.2) ci-dessus) le président de chambre ou un juge commis peut procéder de deux manières pour préparer la première audience:

Dans l‘hypothèse envisagée par l‘article 275 ZPO le président de chambre peut inviter le défendeur à faire ses observations dans un certain délai. Dans cette même hypothèse, précise la loi dans son article 275, al. 4 ZPO, le tribunal peut immédiatement fixer la date de l’audience avec l’invitation de présenter la défense dans un certain délai, soit la fixer après réception de la Klageerwiderung le délai pendant lequel le demandeur peut présenter ses observations dans la réplique.

Dans l‘autre hypothèse – celle de l‘article 276 ZPO – le président de chambre ou un juge assesseur commis à cet effet ne détermine pas la date de l‘audience, mais fixe uniquement un délai pour le défendeur afin que celui fasse savoir s‘il entend s‘opposer à la demande et déterminera un autre délai de deux semaines au minimum pour présenter sa Klageerwiderung. La loi ajoute (art. 276, al. 4 ZPO) que le président peut fixer un délai pour le demandeur de faire ses observations (dans un mémoire de réplique).

D’ordinaire, le défendeur répond à la réplique par un autre mémoire, dit “duplique”, qui doit être présenté au tribunal et à la partie adverse normalement au moins une semaine avant l’audience.

Même si dans les deux cas évoqués ci-dessus la loi n‘impose pas nécessairement au tribunal ou au juge assesseur commis à cet effet de fixer un tel délai pour la réplique (mais lui laisse la faculté de le faire), l’on peut néanmoins observer qu‘en pratique les juges ont toujours recours à cette possibilité.

Ajoutons enfin que suivant l‘article 276, al. 4 ZPO les observations du demandeur doivent comme la Klageschrift, contenir suffisamment tôt tous les éléments matériels en tenant compte du stade de la procédure et en agissant avec la diligence nécessaire.

5.7 Ordonnances indicatives d‘obligation procédurale et de preuves

La procédure civile allemande impose au juge non seulement d‘inviter les parties à s‘exprimer de manière aussi complète que possible. Le tribunal doit d’après l’art. 273 ZPO également prendre les mesures nécessaires pour préparer le bon déroulement du procès.

Cet article donne au juge des pouvoirs accrus pour préparer l’audience. En effet, l‘article 273 al. 2 ZPO précise que le juge peut:

1. inviter les parties à compléter ou éclaircir leurs mémoires sur des points précis dans des délais précis;

2. demander aux autorités publiques ou des personnes exerçant une fonction publique de produire des documents ou de donner des renseignements;

3. ordonner la comparution personnelle des parties;

4. ordonner la comparution de témoins ou d‘experts judiciaires à l‘audience;

5. ordonner la présentation de documents originaux à l’audience ou ordonner la présentation d’objets qui doivent faire l’objet d’une expertise ou que le tribunal entend examiner lors de l’audience.

6. DEROULEMENT DE L‘AUDIENCE

6.1 Audience de conciliation, discussion orale

Depuis une loi du 27 juillet 2001, entrée en vigueur le 1er janvier 2002, d’après l’art. 278 ZPO l’audience orale doit être précédée impérativement d’une audience de conciliation pendant laquelle le juge doit chercher un accord amiable entre les parties. Pendant cette audience le tribunal doit discuter avec les parties l’état de l’affaire en fait et en droit, en appréciant les circonstances librement, et poser des questions aux parties. Les parties devraient être entendues personnellement. Si les deux parties ne comparaissent pas personnellement à l’audience de conciliation, le tribunal ordonne l’ajournement du procès. Cependant, le tribunal peut renoncer à une audience de conciliation si précédemment il y a eu une tentative de conciliation devant une instance de conciliation ou si une tentative de conciliation visiblement n’a aucune chance de réalisation.

Si l’audience de conciliation n’a pas de succès, l’audience continue avec les débats oraux.

6.2 L’audience à proprement parler

L’audience à proprement parler se déroule de la manière suivante: La procédure commence par la lecture des demandes que chaque partie fait au tribunal. En d’autres termes, le demandeur requiert par exemple la condamnation du débiteur à payer une somme d’argent déterminée, le défendeur demande le rejet de cette demande. En pratique, cette demande se fait par référence aux mémoires présentés par les parties auparavant. En ce qui concerne l’exposé des faits et des preuves, les parties ont légalement le droit de s’exprimer oralement. En pratique, il n’y a pas de plaidoiries à proprement parler. Les avocats de chaque partie se réfèrent tout simplement à leurs mémoires précités.

Si la tentative de conciliation échoue (ce qui se passe le plus souvent) l’audience consiste généralement en une référence des avocats de chaque partie à leur demande exprimée dans la Klageschrift et le mémoire en réponse à ce mémoire (Klageerwiderung). En pratique, l’avocat du demandeur fait donc les demandes contenues dans ses mémoires, à savoir, la condamnation du débiteur de payer par exemple une certaine somme d’argent. L’avocat du défendeur se réfère à son mémoire (Klageerwiderung) avec lequel il a répondu à la Klageschrift, et demande par conséquent le rejet de la demande. Le tribunal ou le juge assesseur commis à cet effet ayant connaissance plus ou moins parfaite du dossier, il n’y a pas lieu de répéter devant le tribunal des arguments échangés déjà par écrit. Il se peut que le juge pose des questions sur un point ou des points déterminés et invite les avocats de présenter leurs observations à cet égard tout en leur laissant la possibilité de présenter des arguments supplémentaires. Il n’y a donc pas de vraies plaidoiries.

D’après l’art. 280 ZPO le tribunal peut ordonner une audience séparée pour débattre éventuellement la ou les questions de compétence. Si le tribunal se déclare incompétent, il doit sur requête du demandeur envoyer l’affaire au tribunal compétent à condition que ce tribunal compétent soit une juridiction étatique allemande.

Si par conséquent le tribunal considère qu’une juridiction d’un autre Etat est compétente, le tribunal ne peut évidemment pas envoyer l’affaire à un tribunal de cet autre Etat et par conséquent doit tout simplement se déclarer incompétent.

Après l’audience devant le tribunal, le tribunal peut continuer le procès de plusieurs manières: Il peut d’abord décider de fixer un terme ou une date à laquelle il prendra une décision. Il peut également continuer l’audience par une audience d’administration des preuves, et notamment, par l’interrogation des témoins.

Si le tribunal décide de fixer un terme, il peut à cette date prononcer déjà un jugement s’il estime qu’il possède tous les éléments pour déjà rendre un jugement ou il peut fixer la date pour une audience à laquelle il procède à une administration des preuves, c’est-à-dire, fixe une audience pendant laquelle il interroge des témoins ou des experts ou procède à une descente sur les lieux.

7. ENQUETE, L‘INSTRUCTION, DEBAT

La procédure civile allemande connaît cinq types de preuves dont l‘administration peut être ordonnée par le tribunal. Cette ordonnance doit mentionner les faits qui sont controversés et qui doivent donc faire l‘objet d‘une administration des preuves.

Si l‘administration de la preuve en principe se déroule devant le tribunal entier, il faut cependant constater, que le plus souvent un juge commis du tribunal, voir même un juge d’un autre tribunal, peut être chargé d’administrer la preuve, par exemple interroger un témoin qui réside loin du tribunal. Les parties et leurs conseils peuvent être présents et poser des questions. Si l’administration des preuves a lieu à l’étranger, le juge doit nommer l’autorité compétente qui doit y procéder.

Le Code de Procédure Civile connaît cinq types d‘administrations de preuves qui sont les suivants:

7.1 Témoignage

C‘est de très loin le mode de preuve le plus fréquent. Notons dans ce contexte qu‘en droit allemand en règle générale le mode de preuve est libre et que donc tout peut se prouver par témoignage. Il n’existe pas en droit allemand une règle comparable à celle de l‘article 1341 du Code Civil, ce qui explique le rôle important de la preuve testimoniale en matière civile et commerciale.

Le déroulement du témoignage est le suivant: le tribunal fixera par ordonnance le thème sur lequel le témoin doit être entendu. Ce thème ou les thèmes sont communiqués au témoin avec la convocation d’apparaître devant le tribunal. Par la suite le témoin, qui connaît le ou les thèmes, doit être entendu sur ces thèmes et rien d‘autre.

Signalons que c’est le juge qui pose les questions au témoin. C’est aussi lui qui dicte le protocole, c’est-à-dire le procès-verbal de ce que le témoin dit. Il n’y a pas une rédaction mot à mot de ce que le témoin a dit, mais une sorte de synthèse dictée par le juge et rédigée par la suite par le greffier. Lorsque le témoin s’exprime dans une langue étrangère, le protocole est le texte de ce que le juge a compris d’après la traduction de l’interprète du témoignage. Cette manière de procéder est souvent une source d’erreurs si l’avocat ne peut pas suivre le témoignage en la langue étrangère et corriger les omissions ou erreurs de l’interprète. Signalons enfin que toute personne peut (et doit) témoigner, sauf les parties elles-mêmes.

7.2 Expertise

C‘est un mode de preuve qui est également souvent utilisé, mais en raison des frais nettement plus élevés par rapport au témoignage, on le rencontre moins fréquemment que le témoignage.

Comme dans le cas du témoignage le tribunal fixera par ordonnance le thème de l‘expertise et l‘expert devra rigoureusement s‘y tenir. Notons que l‘expert, une fois nommé, doit faire son expertise et ne saurait s‘y refuser que dans le cas où un témoin pourra refuser de témoigner.

L’expert joue un rôle beaucoup moins prépondérant qu’en France car il doit strictement suivre les questions qui lui sont posées par l’ordonnance et il ne peut d’aucune manière aborder des problèmes de droit ou contribuer à ce que les parties transigent.

7.3 La production des pièces et documents

L‘administration des preuves par documents est le troisième mode de preuve. Notons que la loi entend par document dans ce contexte uniquement des documents officiels ou des documents privés signés devant un notaire. Ces documents faisant foi soit de leur contenu (documents officiels) soit de la véracité de leur signature (acte signé devant un notaire) doivent être présentés au tribunal à certaines conditions par ceux qui les possèdent. Dans ce contexte, le tribunal peut ordonner que ce soit ou la partie adverse (si une partie ne possède pas ce document) ou un tiers qui doit présenter le document original à l’audience si la partie qui s’y réfère n’a pas d’original ou copie.

7.4 Audition des parties

Nous avons déjà dit plus haut que la loi allemande permet au juge d‘entendre les parties et ceci même lorsqu‘elles sont représentées par un avocat. Dans ce cas, notons le, les parties sont interrogées en tant que telles et non pas à titre de témoin.

L‘hypothèse qui nous intéresse aussi, c‘est le cas où les parties sont interrogées en tant que témoins. A cet égard, la loi précise qu‘une partie pourra témoigner si l‘autre partie le demande, se trouvant dans l‘impossibilité d‘apporter la preuve par d‘autres moyens ou si une partie demande en accord avec l‘autre qu‘elle soit entendue comme témoin. Dans ces deux hypothèses, la loi impose au tribunal d‘apprécier souverainement la véracité des affirmations faites par une partie en tant que témoin. Il est évident que ce mode de preuve n‘est utilisé qu’in extremis.

7.5 Descente sur les lieux

La descente sur les lieux est le dernier mode d‘administration des preuves prévu par le Code de Procédure Civile. Elle se fait par le tribunal dans sa composition ou par un juge commis à cet effet par le tribunal.

7.6 Conservation des preuves

Notons que dans le cadre de l‘administration de la preuve il existe une procédure particulière dite conservation de la preuve. (Beweissicherungsverfahren).

Elle consiste dans une descente sur les lieux ou d‘audition de témoins ou d‘experts. Cette procédure particulière est possible soit en accord avec les parties, soit s’il est à craindre qu‘un moyen de preuve disparaisse. C‘est le cas par exemple de biens périssables, de témoins souffrants, travaux en cours etc. Notons que cette procédure peut être engagée non seulement lorsqu‘une affaire est en instance, mais aussi en l‘absence de tout litige pendant.

8. JUGEMENT

8.1 Délai de la sentence après la dernière audience

La loi prévoit à l’article 310 ZPO que le jugement doit être rendu à la suite de l‘audience de clôture. En pratique, il est rare que le jugement soit rendu au moment de l‘audience de clôture elle-même.

La loi ajoute cependant que la date à laquelle le jugement doit être rendu doit être au maximum trois semaines après la date de clôture sauf s’il y a des motifs graves ou si l’affaire présente des difficultés particulières. En pratique, on constate que dans la très grande majorité des cas les jugements sont rendus trois semaines après l’audience de clôture.

8.2 Forme du jugement

D’après la loi (art. 311 ZPO) le jugement doit contenir les éléments suivants:

8.2.1 Les coordonnées des parties, de leurs représentants légaux, de leurs mandataires ad litem.

8.2.2 Les coordonnées du tribunal et les noms des juges qui ont participé au jugement.

8.2.3 La date de clôture des débats oraux.

8.2.4 Le dispositif du jugement, comme par exemple la condamnation de payer une certaine somme d’argent.

8.2.5 Les faits qui doivent être soigneusement distingués des motifs. Ils doivent contenir non seulement les demandes avec des moyens, mais aussi les moyens de défense. Pour le détail, il est possible de se référer aux procès verbaux et aux pièces produites. Signalons que certaines coutumes se sont développées dans l‘exposé des faits. Ainsi ce sont d‘abord les faits incontestés qui sont avancés et ensuite les faits tels qu‘ils ont été présentés par chaque partie avec les demandes correspondantes.

8.2.6 Les motifs qui doivent contenir un résumé des considérations juridiques qui sont à base du jugement comme le voit le tribunal.

8.3 Signification

Les jugements sont signifiés d‘office et nous pouvons nous référer à cet égard aux développements ci-dessus (voir 4.5 ci-dessus). La loi précise qu‘en accord avec les parties le juge peut déférer la signification pendant un délai maximum de cinq mois.

9. VOIES DE RECOURS

La ZPO allemande connaît essentiellement quatre voies de recours, exception faite de quelques recours particuliers pour des procédures particulières, notamment en matière d‘exécution forcée, en matière de référé et d’injonction de payer que nous ne pouvons pas examiner dans le cadre de cet exposé.

9.1 Appel (Berufung)

C‘est la première voie de recours qui nous intéresse ici. Précisons que le terme de “Berufung“ a un sens plus limité que la notion française d‘appel (voir 9.3 ci-dessous).

9.1.1 L‘appel est possible contre tous les jugements de première instance à l’exception de ceux dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 600,- €. Signalons que l‘appel n‘est pas possible contre un jugement rendu par défaut, la seule procédure de recours étant l‘opposition (Einspruch) qui obéit à des règles particulières que nous examinerons ultérieurement (voir 9.4 ci-dessous).

Le délai d‘appel est d‘un mois et l‘acte d‘appel doit contenir les mentions suivantes:

– référence du jugement contre lequel l‘appel est dirigé;
– déclaration que l‘appel est dirigé contre ce jugement;
– normalement une copie certifiée conforme du jugement.

Par ailleurs, la loi impose à l’appelant de motiver son appel dans un délai de deux mois à partir de la signification du jugement. Avec l‘accord d‘un président de la Cour d’appel ce délai peut être prorogé si la prolongation ne retarde pas la procédure ou si l’appelant fait valoir des arguments sérieux.

9.1.2 La motivation doit impérativement contenir un certain nombre d‘indications qui sont les suivantes:

– une déclaration dans quelle mesure l‘appel est interjeté (par exemple contre tout le jugement, une partie, une demande spécifique);

– les circonstances dont résulte une violation d’une règle de droit de la part du tribunal et la causalité de cette violation à la décision rendue (art. 520, al. 3 n° 2 ZPO);

– un exposé des considérations précises qui permettent de douter que les faits exposés par le tribunal soient complets ou exacts et pourquoi par conséquent il y a lieu de modifier ou compléter les faits exposés.

– Une indication de moyens nouveaux ainsi que les faits en raison desquels des moyens nouveaux sont admissibles.

9.1.3 Depuis la récente réforme du Code de Procédure Civil par la loi du 27 juillet 2001 la voie d’appel a subi d’importantes restrictions. Tout d’abord, l’appel peut être fondé uniquement sur la violation d’une règle de droit ou sur le fait que les faits exposés par le tribunal requièrent une décision différente. L’appel ne peut pas être fondé sur le fait que le tribunal n’était pas compétent.

Cela signifie en pratique que la Cour d’appel ne procède pas à un réexamen des faits. D’ordinaire, il n’est pas possible de présenter des moyens nouveaux sauf si une partie peut prouver qu’elle n’a pas pu présenter les moyens nouveaux auparavant.

9.1.4 Enfin, la Cour d’appel peut rejeter unanimement l’appel immédiatement si l’appel n’a aucune chance d’être accueilli et si l’appel ne présente pas un caractère d’importance fondamentale et si le développement du droit ou l’uniformité de la jurisprudence ne nécessite pas une décision de la part de la Cour d’appel. Dans une telle hypothèse le président de section de la cour doit faire connaître aux parties l’intention de rejeter l’appel pour ces motifs et de les inviter de présenter leurs observations dans un délai qu’il précise. La décision de la cour n’est pas sujet à un recours.

9.1.5 Au demeurant, les moyens nouveaux qui ont été rejetés par la juridiction de premier degré ne peuvent pas être avancés à nouveau. D’autre part, d’autres moyens nouveaux doivent être rejetés à moins qu’ils ne concernent un point qui n’a pas été vu par le tribunal de premier degré ou si en raison d’une erreur de procédure ils n’ont pas été présentés devant la juridiction de premier degré en raison de la négligence d’une partie.

9.1.6 En conclusion, on peut dire que l’appel est une voie de recours qui n’est permissible que dans des limites extrêmement précises et restreintes. Par conséquent, chaque partie a un intérêt primordial de présenter tous les arguments de fait déjà en première instance.

9.2 Révision

La procédure de révision est à la fois similaire à la procédure de cassation en France (notamment par le fait qu’elle est fondée uniquement sur les arguments de droit et point sur les arguments de fait), mais la possibilité de recourir à la révision est encore beaucoup plus limitée.

9.2.1 La révision est possible en principe contre les arrêts rendus par la Cour d’appel dans deux hypothèses précises:

La révision n’est possible que si la Cour d’appel a autorisé les parties à présenter un recours en révision expressément (première hypothèse) ou si la Cour Fédérale de Justice (qui est la juridiction compétente pour la révision) a autorisé le recours à la révision en raison d’un recours dit “Nichtzulassungsbeschwerde” (opposition contre la décision de la Cour d’appel de ne pas admettre le recours en révision) et si la valeur du litige dépasse € 20.000,– (deuxième hypothèse).

9.2.2 La loi précise par ailleurs que la Cour d’appel doit autoriser les parties de présenter leur recours en révision si le litige a une importance fondamentale ou si cela est nécessaire pour le développement ou la jurisprudence ou pour assurer une jurisprudence uniforme par un arrêt de la Cour Fédérale de Justice.

9.2.3 Le recours doit être effectué dans un délai d’un mois à partir de la signification de l’arrêt de la Cour d’appel. Dans un délai de deux mois depuis la notification de l’arrêt de la Cour d’appel le recours doit être motivé.

9.2.4 Ceci dit, nous signalons ci-après quelques autres particularités pour la procédure de révision:

9.2.4.1 La révision n’est pas possible en matière de référé (Arrest- und einstweiliges Verfügungsverfahren)

9.2.4.2 La révision est exceptionnellement possible contre les jugements des tribunaux de grande instance et plus généralement des tribunaux de premier degré (Sprungrevision). Cela requiert l’accord des parties au litige comme l’autorisation de la part des tribunaux de grande instance de permettre le recours immédiat en révision. Le tribunal doit permettre ce recours si la matière a une importance fondamentale ou si elle contribue au développement du droit ou si elle peut assurer une jurisprudence uniforme par la décision de la Cour fédérale de justice.

9.3 “Beschwerde”

Ce terme est intraduisible en terminologie juridique française au sens strict. Cependant, si l’on veut le traduire quand même, on peut dire que ce mot se peut traduire en français par “appel”, cette notion étant plus large que le terme allemand de “Berufung”. La “Beschwerde” existe sous deux formes, à savoir la “sofortige Beschwerde” (recours immédiat) et la soi-disant “Rechtsbeschwerde” (recours en droit).

9.3.1 La loi précise que la “sofortige Beschwerde” est ouverte chaque fois que la loi le dit expressément ou s’il s’agit d’une décision qui ne requiert pas une audience devant le tribunal et si cette décision a été adoptée suite à une demande d’une partie et si cette demande a été rejetée. Le délai pour exercer ce recours est de deux semaines.

9.3.2 La “Rechtsbeschwerde” est possible chaque fois que la loi l’autorise expressément ou si le tribunal saisi du recours, la Cour d’appel en tant que juridiction d’appel ou la Cour d’appel en tant que juridiction de premier degré l’a expressément autorisé. Le délai pour la “Rechtsbeschwerde” est d’un mois.

9.4 Opposition (Einspruch)

Précisons tout d’abord que le terme “Einspruch” ne correspond pas exactement au terme d’opposition. L’on sait qu’en droit français le terme d’opposition désigne une voie de recours de droit commun et de rétraction ouverte aux plaideurs contre lequel a été rendu un jugement par défaut en dernier ressort. Le terme réveille donc en matière de procédure civile française un sens technique très précis.

Par contre, le terme de “Einspruch” a une signification beaucoup plus large en droit de procédure civile allemande, même s’il désigne à peu près ce que l’on entend par opposition en droit français.

9.4.1 Tout d’abord, la partie contre laquelle un jugement par défaut a été rendu peut faire opposition (Einspruch) dans un délai de deux semaines depuis la signification du jugement par défaut. Il n’est pas nécessaire, qu’il s’agisse d’une décision rendue en dernier ressort.

9.4.2 Le terme d’”opposition” (Einspruch) est également utilisé en cas de recours contre une injonction de payer qui est devenue exécutoire. Le délai est de deux semaines.

10. FRAIS DE JUSTICE

L’Allemagne ne connaît pas le principe de la gratuité des actes de justice. Pour commencer un procès civil en Allemagne, il est nécessaire de payer des frais de justice (Gerichtskosten) qui sont relativement élevés. Ces frais sont avancés suivant une estimation sommaire par le demandeur au début de la procédure engagée par lui et le montant définitif est fixé par le tribunal à la fin de la procédure. Le tribunal détermine également la valeur du litige à ce moment. Cette valeur de litige (Streitwert) détermine le montant non seulement des frais de justice, mais également le montant des honoraires des avocats lorsque ceux-ci travaillent sur la base de la loi fédérale sur les frais d’avocat (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) qui est le tarif minimum que les avocats sont tenus d’appliquer.

Le régime du calcul des frais de justice est relativement complexe et réglé en détail par le législateur. Sans entrer dans les détails, nous donnons ci-après les principes de base:

10.1 Comme nous l’avions dit, les frais de justice doivent être avancés par le demandeur. Sans avance de frais, le tribunal ne signifie pas la demande judiciaire à la partie adverse.

10.2 Les frais de justice sont repartis entre les parties suivant le résultat obtenu dans le jugement. Si par conséquent le demandeur obtient un gain de cause à 100 %, la partie adverse doit payer 100 % des frais de justice. Par contre, si l’action est rejetée, le demandeur doit payer l’intégralité des frais de justice.

Enfin, si le demandeur obtient un gain de cause en raison d’une partie seulement de sa demande, les frais de justice sont repartis en fonction du résultat: A titre d’exemple: Si le demandeur demande au défendeur le paiement d’€ 10.000,– et le tribunal accorde seulement € 2.000,–, le demandeur doit payer 80 % des frais de justice et le demandeur 20 %.

C’est la raison pour laquelle il est important de calculer de manière aussi exacte que possible le montant de la créance pour ne pas avoir à la charge les frais de justice. Il n’est donc pas usuel en République Fédérale de demander une grosse somme d’argent pour impressionner le tribunal et pour obtenir en fin de compte seulement une petite fraction. Cela est certes possible, mais comporte des risques substantiels. A titre d’exemple: Si le demandeur demande le paiement de € 1 million et n’obtient que €100.000,–, il doit payer à titre de frais de justice seulement à peu près € 12.500,–. A cela il faut ajouter les frais d’avocat de la partie adverse qui sont également à sa charge (environ 12.000,– € en plus) ce qui donne un minimum de frais et honoraires d’environ € 25.000,– dans une telle hypothèse, et cela seulement en première instance. A cela il faut ajouter les honoraires que la partie doit payer à son propre avocat.

10.3 Les frais de justice et les honoraires d’avocat augmentent en appel et en cassation

10.4 Font partie des frais de justice les frais des experts qui sont nommés par le tribunal comme les frais de déplacement des témoins qui doivent se présenter devant le tribunal. Peuvent faire également partie des frais de justice les traductions de documents rédigés en langue étrangère sur la demande du tribunal comme par ailleurs l’interprète lorsque les témoins témoignent dans une langue étrangère. Lorsque le tribunal doit descendre sur les lieux, les frais de déplacement du tribunal et des autres personnes qui doivent participer à cette audience, sont également des frais de justice.

11. FRAIS D’AVOCAT EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE

En République Fédérale d’Allemagne le montant des honoraires des avocats est fixé par la loi (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz = Loi fédérale sur les honoraires d’avocat) et calculé d’une part en fonction du valeur en litige (ou la valeur de l’objet de la consultation = Streitwert) et en fonction de l’activité de l’avocat. Cette loi a fait l’objet d’une réforme récente et est entrée en vigueur le 1er juillet 2004. Dans le cadre de cet exposé nous discuterons uniquement les honoraires en matière contentieuse.

La description suivante expose le système de la tarification qui est prévue par la loi. Les avocats sont libres de convenir avec leurs clients des honoraires plus élevés que le tarif, mais ils doivent l’appliquer comme honoraires minima en matière contentieuse. Souvent, les avocats se mettent d’accord avec leur client sur un taux d’honoraires avec le taux légal comme honoraire minimum.

11.1 Ceci dit, la base de calcul pour les frais d’avocat sur la base du tarif est le soi-disant “valeur en litige” (Streitwert) qui est la somme en litige entre les parties ou la valeur de l’objet de la consultation. Il va sans dire que le calcul est simple, lorsqu’il s’agit par exemple d’un recouvrement des créances. Dans ce cas, la valeur en litige est tout simplement la valeur de la facture impayée.

Dans d’autres cas, le calcul de cette valeur peut être plus difficile. Par exemple, en cas de saisie d’une participation dans une société commerciale, la valeur en litige est la valeur des parts au moment où le débiteur cesse d’être associé de la société en question. Il va sans dire que les parties en cause dans une telle hypothèse ont des vues tout à fait opposées sur la valeur des parts. Si par contre les parties se mettent d’accord sur cette valeur, cette dernière est donc la base de calcul pour les honoraires d’avocat. En cas d’un procès civil le montant du “Streitwert” est fixé par le tribunal lui-même.

Il va de soi que nous ne pouvons pas traiter en détail la question de la valeur en litige dans le cadre de ces observations. Il doit suffire de connaître le principe qui consiste dans le calcul de la créance en cause. Dans certains cas, la loi fixe des montants forfaitaires, ou, le cas échéant, ceux-ci sont fixés par la jurisprudence. Par exemple, en cas de litige sur l’existence d’un contrat de travail, le “Streitwert” est de trois salaires mensuels bruts. Comme nous l’avons déjà dit, en cas de contestation judiciaire, cette valeur est déterminée par le tribunal.

Dans le contexte d’une assignation, la valeur est calculée provisoirement par le conseil du demandeur pour le calcul des avances sur les frais de justice et tranchée définitivement par le tribunal. Par contre, en l’absence d’un litige judiciaire, l’avocat détermine librement cette valeur. Son estimation peut être soumise au contrôle du conseil de l’ordre.

11.2 Une fois que la valeur en litige est déterminée, on peut calculer à partir de cette somme les honoraires d’avocat sur la base d’un tableau de la manière suivante:

Il faut tout d’abord déterminer la valeur en litige qui est la base pour le calcul des honoraires. Par exemple, pour une valeur en litige de € 10.000, le barème de base est de € 486,00. Cet honoraire de base peut être dû par le client à son avocat plusieurs fois, et cela à 30 %, 80 %, 100 %, 110 %, 120 % etc..

11.2.1 Un premier tarif de 130 % du barème de base lorsque l’avocat s’occupe de l’affaire et prépare par exemple l’assignation ou demande des informations de son client (Verfahrensgebühr = tarif processuel) ou lorsque l’avocat donne une consultation sur le bien-fondé d’une créance ou écrit des lettres à la partie adverse.

11.2.2 Un deuxième tarif de 120 % du barème de base (Terminsgebühr) lorsque l’avocat se présente pour le compte du client avec le dossier à l’occasion d’une audience orale devant le tribunal (Terminsgebühr = tarif débats en cas de litige judiciaire) ou lorsqu’il participe à une négociation avec la partie adverse pour le compte de son client même en absence des membres du tribunal.

Nous précisions que ce tarif est dû une seule fois, même si l’avocat se présente devant le tribunal plusieurs fois pour la même affaire ou s’il participe à plusieurs réunions avec la partie adverse.

Ce tarif est dû également (mais point cumulativement) lorsque le tribunal a procédé à une ordonnance d’administration des preuves et si l’avocat se présente devant le tribunal lorsque le témoin est interrogé par le tribunal.

11.2.3 Il y a un troisième tarif du barème de 150 % de base lorsque le litige ou la participation de l’avocat se termine d’un commun accord avec l’adversaire (Einigungsgebühr = tarif de transaction). En matière judiciaire, les parties ont tout intérêt à transiger puisque si le tribunal émet un jugement, les frais de justice augmentent sensiblement par comparaison à une transaction.

11.3 Il est usuel que les avocats demandent une provision pour honoraires qui est habituellement entre deux et trois fois le tarif de base de la valeur en litige. A cela il faut ajouter une éventuelle provision pour les frais de justice.

11.4 Comme nous l’avons dit, les avocats sont libres de fixer des honoraires plus élevés que les tarifs ci-dessus par une convention écrite. Toutefois, les règles professionnelles des avocats interdisent d’appliquer un tarif qui soit inférieur aux honoraires décrits ci-dessus en matière contentieuse.

12. GARANTIE POUR FRAIS DE JUSTICE (l’art. 110 ZPO)

12.1 La partie demanderesse doit sur requête de la partie défenderesse déposer un dépôt à titre de garantie pour les frais de justice et les frais d’avocat à condition que la partie demanderesse ne réside pas habituellement à l’intérieur de la Communauté Européenne.

12.2 En autres termes, un demandeur étranger, sauf le cas de sa résidence habituelle à l’intérieur de la Communauté Européenne, doit fournir à titre de garantie un dépôt pour les frais de justice et les frais d’avocat de la partie défenderesse. Le montant de cette garantie doit couvrir les frais de justice et d’avocat (tels qu’ils résultent du tarif) de première instance et d’appel.

12.3 Cependant, la nécessité de faire un tel dépôt n’existe pas si en raison de conventions bilatérales ou multilatérales l’Allemagne et le pays concerné ont signé une convention internationale selon laquelle les jugements de l’état requérant sont exécutoires dans l’autre état.